Uno de los principales argumentos que se ha usado para justificar la creación del régimen de arbitraje de inversiones es que las cortes nacionales son parciales e inadecuadas para dirimir disputas entre inversores y Estados. La respuesta a este supuesto problema fue la creación de un régimen de “justicia” paralelo establecido por medio de una red de 300 Tratados de Libre Comercio y cerca de 2.500 tratados de protección de inversiones.

Estos acuerdos internacionales incluyen el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés) que otorga a los inversores extranjeros el derecho a que demanden a los gobiernos ante tribunales de arbitraje internacional, sin que necesiten agotar primero las instancias judiciales nacionales.

Este reporte presenta dos argumentos centrales:

1. Los tribunales de arbitraje internacional son mucho menos imparciales e independientes que los sistemas judiciales. De hecho, la naturaleza del sistema de arbitraje lo hace intrínsecamente sesgado a favor de los inverso- res extranjeros. El reporte presenta evidencia de que:

• Los árbitros, a diferencia de los jueces, no tienen que cumplir con garantías institucionales de imparcialidad e independencia

• En el arbitraje de inversiones no hay recurso de apelación, eliminando así uno de los mecanismos de control y contrapeso.

• El costo de un arbitraje inversor-Estado es mayor que un juicio en cortes nacionales.

• El régimen de protección de inversiones no da igual acceso a la justicia, sino que discrimina entre inversores locales e inversores extranjeros.

2. El arbitraje de inversiones vulnera al poder judicial. En el mejor de los casos, el sistema de solución de disputas inversor-Estado desplaza a los tribunales nacionales, y en el peor de los casos, menoscaba las decisiones tomadas por los jueces nacionales. Se presentan cinco escenarios y ejemplos que dan cuenta de esta situación en América Latina:

1. Inversores extranjeros que demandan a los Estados por las decisiones de sus cortes nacionales, como se ha dado en los casos de Eco Oro contra Colombia, Infinito Gold contra Costa Rica y Kapes contra Guatemala.

2. Tribunales arbitrales internacionales que ordenan a los gobiernos que anulen fallos de cortes nacionales, violentando el principio de separación de poderes.

3. Inversores extranjeros que se saltan las instancias judiciales nacionales.

4. Inversores extranjeros que usan a los a los tribunales arbitrales para evadir su responsabilidad por violaciones a los derechos humanos, ambientales y laborales.

5. Inversores extranjeros juzgados por actividades criminales que buscan escapar a la justicia usando el régimen de protección de inversiones.

Ante este escenario, se ofrecen las siguientes recomendaciones:

• Que se reconozca que los tribunales nacionales, más allá de sus falencias actuales, son idóneos para resol- ver las disputas de los inversores extranjeros con los Estados.

• Que los gobiernos no suscriban nuevos acuerdos de protección de inversiones que incluyan el mecanismo ISDS y que denuncien los acuerdos existentes que incluyen este mecanismo.

• Que se avance con auditorias integrales de los acuerdos de protección de inversiones.